中伦观点 | 矿业权抵押权何时产生——从矿业权抵押备案的“三生三世”说起

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开宗明义，笔者的这篇文章，要给两类人看。第一类，是广大奋战在一线的矿政管理工作人员；第二类，便是签订了矿业权抵押合同的双方当事人，尤其是抵押权人。当然了，其实还有一类，就是千千万从事法律工作的同行们，也欢迎大家积极拍砖献言，因为我们始终相信，理越辩越清、愈论愈明。

关于矿业权抵押的问题，其实早就不是一个新颖的话题了，学术界对其研究的也已经很透彻了，但阳春白雪翻山越岭流入行政机关和矿权投融资领域的普罗大众的心里尚需时日。

对于国土资源行政机关来讲，如何将固有的早已形成的对矿业权抵押备案（登记）仅仅理解为是一种单纯的行政管理行为而加以生产普及的“单层汉堡”升级到兼具引起矿权抵押权设立的“双层巨无霸”，说实在的，这是一个挺难的过程，因为打破旧有观念树立新的逻辑，都要经历一次体制化的阵痛。

对于矿权投融资领域的普罗大众来讲，我们在平时工作中也遇到过很多关于矿业权抵押合同的纠纷。抵押权人既有豪情万丈的土豪老板，也有儒雅内敛的银行等金融机构，他们坐到会议室的椅子上，水也不等喝一口，就会脱口而出一个问题：“我们的抵押权有保障吗？能实现优先受偿的根本目的吗？”而我们也会在第一时间反问回去：“别急别急，来来来，先回答我们一个问题，您到国土部门办理了抵押备案（登记）了吗？”

一、矿业权抵押备案（登记）发展历程

（一）黑铁时代（1986-1996）——混沌伊始，采矿权不得抵押

1986年版《矿产资源法》第三条第三款规定：“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押。”；第四十二条第二款规定：“买卖、出租采矿权或者将采矿权用作抵押的，没收违法所得，处以罚款，吊销采矿许可证。”在此时代，矿业权完全体现为行政权属性，国家禁止任何形式的矿业权交易行为，抵押更是无从谈起。1996年，矿产资源法修改，删除了禁止抵押的条款，但未从正面对于矿业权能否抵押给出答案，谓之黑铁时代。

（二）青铜时代（2000-2007）——展露曙光，矿权抵押备案行为作为单纯的行政管理行为登上历史舞台，且监管严格

 2000年10月31日，国土资源部（以下简称“国土部”）发布了史上关于矿业权出让转让行政管理最为重要的一份文件，即国土资发[2000]309号《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称“309号文”）。309号文首次对矿业权能不能抵押，以及如何抵押进行了规定，具体条文如下：309号文第六条第三款规定：“矿业权人可以依照本办法的规定出租、抵押矿业权。”第三十六第二款：“矿业权的出租、抵押，按照矿业权转让的条件和程序进行管理，由原发证机关审查批准。”上述两条明确肯定了矿业权可以抵押，且该种抵押需由发证机关按照矿权转让的审查标准进行审批。可见，青铜时代对于矿业权抵押的审查标准还是很严格的。

第五十五条规定：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。”这里需要特别指出的是，青铜时代的矿业权只能为矿业权人自己的债务提供抵押担保，而不能为他人的债务提供担保。

第五十七条规定：“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后20日内，矿业权人应书面告知原发证机关。”此条即为矿业权抵押备案制度的原始出处，但需要予以提示的是，抵押合同无论是否备案均不影响其效力，此点概无争议。

依据上述条文不难看出，由于当时《物权法》尚未出台，国家对于矿业权市场的管理又体现着极强的行政监管特性，故该时代下的抵押备案行为事实上即是一种单纯的行政管理行为，尚没有担负起《物权法》中设立抵押权的神圣职责与使命。

（三）英雄时代（2007-2014）——才俊辈出，《物权法》横空出世，矿权抵押备案被赋予了新的法律使命，但行政机关仍未一叶知秋

2007年3月16日，万众瞩目的《物权法》横空出世，物权变动理论下的物债区分原则被我国法学采纳并登上历史舞台。其中，《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”即以不动产设立抵押的，抵押权自办理登记时设立。309号文第三条第一款规定：“探矿、采矿权为财产权，统称为矿业权,适用于不动产法律法规的调整原则。”据此，笔者认为，随着《物权法》的出台，矿权抵押权作为不动产抵押领域的一分子，其抵押权应于登记时设立。鉴于我国矿政管理时至今日都没有建立矿权抵押权登记制度，故只能退而求其次，暂时将抵押备案行为视为抵押登记，亦属无奈之举。但于行政机关来说，其对待抵押备案的态度没有发生任何变化，仍将其视为单一的行政管理行为。

（四）白银时代（2014-2017）——黎明之前，简政放权大背景下，多省国土资源主管部门取消矿权抵押备案，不再强制要求，抵押备案随即成为服务为民的一种体现

2014年7月16日，国土资源部作出国土资发[2014]89号《关于停止执行<矿业权出让转让管理暂行规定》第五十五条规定的通知》，停止执行309号文中关于矿权仅允许为矿业权人自身债务提供抵押担保的规定。自此，矿业权抵押的范围回归到了其原本应有的领域，既可为矿业权人自身债务，亦可为他人债务的履行提供抵押担保。

自2015年始，国务院要求地方各级行政机关逐步简政放权，减少甚至取消冗余的行政许可及审批事项。

2015年5月25日，广西壮族自治区国土资源厅发布了《关于矿业权设定抵押有关工作的公告》，取消了“矿业权抵押备案”行政审批项目，改为矿业权抵押信息公开。即以后省厅不再办理抵押备案，抵押法律关系各方当事人可选择来函告知，省厅予以备注并在门户网站公开即可。

2016年6月1日，湖北省国土厅发布了鄂土资公告[2016]10号《关于取消采矿权抵押备案后强化政务服务有关事项的公告》，公告写明：今后不再办理抵押备案，抵押双方自行协商抵押事项，承担抵押风险。抵押人可向省厅告知抵押情况，省厅录入登记系统，不再对抵押资料进行审查。

2017年6月8日，内蒙古自治区国土资源厅发布了《关于简化部分矿业权行政审批程序和申报资料的公告》，将采矿权抵押备案审批改为抵押信息备案公告，具体为：结合我区矿业权设点受理的情况，省级发证采矿权抵押备案不再进行备案审批，不再对抵押备案申请人提交的抵押合同和借款合同等申请资料进行形式性审查，该项业务由审批类调整为服务类。

依据上述材料，笔者认为：在简政放权的大背景下，国土资源行政机关可能尚未意识到抵押备案行为还有设立矿权抵押权的效果，故仅从行政管理的单一角度将其予以取消。但在我国尚未建立矿权抵押权登记制度的现实情况下，只得依靠抵押备案制度代为履行抵押登记的效果。此番取消，或将对社会上那些没有接受过法学教育的人们传递出这样一个信号，即只要签订了矿权抵押合同，就拥有了抵押权。 

（五）黄金时代（2017年至今）——这是最好的时代，最高院矿业权纠纷司法解释一锤定音，将抵押备案视为抵押登记；与此同时，国土资源行政主管部门亦正在重新调整并审视对于抵押备案行为的法律性质，未来可期

写到这里，就不得不再重提那件发生在矿业圈里的大事儿了。2017年6月24日，最高院发布了《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“矿业权纠纷司法解释”）。该司法解释第十五条规定：“当事人请求确认矿业权之抵押权自依法登记时设立的，人民法院应予支持。颁发矿产资源勘查许可证或者采矿许可证的国土资源主管部门根据相关规定办理的矿业权抵押备案手续，视为前款规定的登记。

我们欣喜的发现，最高院对于两件事给出了肯定的答案，一是确定了矿权抵押权参照不动产抵押权进行管理，即依法登记后方产生抵押权；二是将抵押备案视为抵押登记，暂时解决了我国尚未建立矿权抵押登记制度的问题。

与此同时， 2017年10月13日，国土部在其官方网站发布了《关于完善矿产资源开采登记管理有关事项的通知》的征求意见稿，公开征求社会各界意见。笔者发现，征求意见稿第二十六条规定：“需要登记管理机关提供相关抵押服务的，采矿权抵押人和抵押权人可持双方盖章的抵押告知文件向登记管理机关提出申请。登记管理机关接到申请后将采矿权抵押的相关信息在门户网站进行公开，并在矿业权登记系统中标记抵押状态，采矿权抵押到期后抵押状态自动解除。”2018年1月5日，国土部发布了正式版通知，将该条予以了删除。据此，我们认为，在法律层面没有明确规定之前，对于矿业权抵押备案的问题，国土资源系统内部可能仍处于悬而未决的为难与纠结之中，但这种为难与纠结不也恰恰说明了国土资源系统内部正在重新调整并审视对于抵押备案行为的法律性质吗？

所以，未来已来，黄金时代。

二、此种为难与纠结对于现实的影响

（一）可能造成行政机关同司法机关认识的不一致

随着最高院矿业权纠纷司法解释的出台，对于矿权抵押权何时设立及抵押备案性质的问题在法律和审判标准上都有了明确的答案。但在国土资源系统的认知体系内，抵押备案行为的重要性正随着简政放权的逐步展开而愈发羸弱。可以说，司法机关同行政机关在对待此问题的认识上正朝着两个相反的方向上稳步前行着。行政机关不理解司法机关的认定逻辑，司法机关亦不知有些省份甚至已经取消了抵押备案。那么，笔者可以预想到的是，在司法判决层面被否定拥有抵押权的债权人，或将由此向行政机关提起行政诉讼，要求行政赔偿。而这样的结局，其实是法院、国土资源行政机关和遭受损害的债权人都不愿面对的结果。

（二）造成债权人认识上的偏差，有可能导致债权得不到保障

 回到文章伊始，我们接待过的许多客户大多没有对矿权抵押备案行为有多少深入的了解，自然也就难以引起重视。但事实上，矿业权抵押是矿业纠纷领域的一个大问题，是涉及到能否真正实现优先受偿的关键所在。因此，我们在服务客户的过程中，每次都“苦口婆心”的要求（注意，不是建议）赶紧办理抵押备案，办完了，我们不安的心才会踏实许多。但是，不是每个债权人在签订矿业权抵押合同时都会咨询律师。笔者在想，对于绝大多数债权人，也许不会想到去翻阅最高院的矿业权纠纷司法解释，即使翻过了，可能也无法理解各中含义。更多的，是同管理机关的沟通与对接，是看政策，而非法律。因此，在目前的情况下，这个问题就变得尤为突出和重要起来。要知道，在任何一起抵押合同的纠纷中，对于抵押权设立时点的认定问题，都是最为关键且致命的。

（三）依法行政是行政机关履行行政行为的根本凭借和依据，这种认识层面上的偏差，容易导致行政机关在作出行政行为时的法律依据不够充分

笔者认为，在矿权抵押登记制度尚未建立前，抵押备案已成为行政机关的一项重要职责而非服务方式，因为该项职责直接关系到债权人能否取得抵押权并在未来实现优先受偿的根本目的。行政机关作出行政行为的根本凭借和依据是法律，最高院的矿业权纠纷司法解释作为重要的渊源和审判准则，其所认定的法律观点及事实应该得到遵守。然而目前这种认识层面上的偏差，则容易导致行政机关在作出行政行为时的法律依据不够充分，从而引发潜在的行政诉讼纠纷。

三、造成目前上述问题的内在原因

（一）《矿产资源法》修法进程缓慢，早已无法适应并调整现在的矿产法律关系

《矿产资源法》于1986年颁布实施，1996年进行了一次大修，2009年进行了一次小修，此后便再无动作，一直适用至今。因2009年的修订实在太少，故我们在引用法条时习惯称为96年矿法。事实上，96年矿法体现了行政机关对矿业权的严格监管，淋漓尽致地展现了矿业权作为行政权属性的那一面。但事实上，矿产资源法律体系发展至今，早已不是行政权“一家独大”的局面了，特别是随着2007年《物权法》的出台，矿业权作为用益物权的属性被彻底确定下来，这两种存于一个客体之内的两种权利便开始了平衡和博弈。因此，96年矿法早已无法适用并调整现在的矿产法律关系，但其作为矿产资源领域仅次于宪法的存在，因其位阶太高，任何突破其规定的下位法均有着违反上位法的风险，这就导致了国土资源行政机关在制订规则或政策以便适应现在的矿产法律关系时，表现出为难与纠结的根本原因。

（二）《物权法》和《不动产登记暂行条例》均未将矿业权明确认定为不动产，故其作为不动产进行抵押登记的法律依据的位阶稍显不足

笔者注意到，《物权法》和《不动产登记暂行条例》均未将矿业权的不动产性质予以明确，而其根本原因即在于《矿产资源法》没有修订，故采用保守的立法方式，搁置至今。因此，我们认为，由于我国现行的法律、行政法规尚未明确矿业权的不动产属性，故其抵押权的设立时点问题亦存在相应的争议，但随着这次最高院关于矿业权纠纷司法解释的出台，矿业权不动产属性的认定应被进一步认可和落实。

（三）因国土资源行政主管机关设计抵押备案制度的初衷即为了行政监管，而非希望成为设立抵押权的确权行为，故在逻辑上始终未作出完全的转变

笔者在同各级国土资源行政主管机关的人员沟通时了解到，设计抵押备案制度的初衷就是为了更好地对矿业权抵押行为进行行政监管，从未考虑或意识到抵押备案会成为设立抵押权的条件。对此问题，笔者表示理解，但也认为国土资源行政机关也应开始转变这种想法，在抵押备案制度中注入《物权法》关于不动产抵押登记的新鲜血液，以完成逻辑上的通达。

四、我们的建议

第一点

希望我国能够加快《矿产资源法》的修订进程，在最基础的层面完善和调整符合当前形势下的矿产资源法律体系，唯有如此，才能改变目前矿产资源法律落后的根本问题。

第二点

希望在《物权法》和《不动产登记暂行条例》的层面上将矿业权的不动产属性纳入其中，明确矿业权抵押的登记机构，制定并完善矿业权抵押登记程序。

第三点

希望司法机关和国土资源行政机关互相加强微观层面的沟通和交流，就如何落实矿业权抵押备案问题统一认识，共同推动矿业权抵押登记制度的建立。

写至这里，也该结尾落笔了，希望我们的文章可以为大家梳理矿业权抵押问题提供一些素材与借鉴。与此同时，我们也会持续关注矿业权抵押备案问题的后续发展，让我们一起努力。

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作者简介：

王振华  律师

非权益合伙人  北京办公室 

业务领域：建设工程与基础设施，资本市场/证券，收购兼并

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田海晨  律师 

北京办公室  房地产和基础设施部

赵继凯  律师 

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